后履行抗辩权的适用难点

后履行抗辩权的适用难点

关于这一抗辩权，民法典颁布之前，有关著作中绝少提及。现今，有的称“先履行抗辩权”，有的称“异时履行抗辩权”，有的称“顺时履行抗辩权”，而大多数学者则称“后履行抗辩权”，笔者认为根据立法者的本意，应称后履行抗辩权为宜。因为称“先履行抗辩权”易使人与不安抗辩权相混淆，而称“异时履行抗辩权”或“顺时履行抗辩权”则过于笼统，不知为哪一方当事人可享有此权利。后履行抗辩权的法律根据在于维护诚信原则，切实维护后履行一方当事人的权益，也是对本应先履行一方未履行或履行不符合要求的一种法律制裁。关于其效力，只在于阻止对方当事人请求权的行使，为延期抗辩权，而非永久抗辩权。当对方当事人完全履行了合同债务，后履行抗辩权即行消灭。当事人应当履行自己的债务。当事人行使后履行抗辩权致使合同迟延的，迟延履行责任由对方当事人承担。

后履行抗辩权的适用，在合同当事人实际违约以及定金、抵押、质押三种担保方式中，往往并不复杂。实践中常引起适用困难的是在后履行抗辩权与同时履行抗辩权发生重合时，当事人如何行使权利以及在预期违约情况下当事人可否行使履行抗辩权的问题。下文拟就这两个问题进行探讨。

一、后履行抗辩权与同时履行抗辩权的重合

从原则上讲，后履行抗辩权与同时履行抗辩权因其有本质区别而不太可能发生重合现象，但在当事人不适当履行、欺诈履行的情况下，必然是一方已经作出了履行，因其履行不符合约定或法律，而使后履行一方享有抗辩权。在此情况下，后履行抗辩权与同时履行抗辩权将发生重合。当事人一方究竟应行使哪种抗辩权呢？对此，有学者认为可由当事人自由选择。笔者认为有失偏颇，而应依情况不同有所区别：（１）在不适当履行情况下，应依合同规定或当事人约定。如Ａ与Ｂ订约，Ａ向Ｂ出售２９寸康-佳彩电１００台，每台１２００元，共１２万元。合同约定：“１１月２０日前交货，货到付款。”后Ａ方交付的彩电有瑕疵，Ｂ方怎么行使抗辩呢？这就得依双方的约定。如果约定“钱货两清”是指Ａ方应先交货，Ｂ方应后付款，则Ｂ方应根据民法典第五百二十六条行使后履行抗辩权。如果约定“货到付款”是指Ａ方交货的同时，Ｂ方应当付款（即一手交货，一手交钱），则Ｂ方应根据民法典第五百二十五条之规定行使同时履行抗辩权。（２）在欺诈履行情况下只能依法律规定。在双方作出履行后，因欺诈原因而导致合同无效或被撤销，或被解除等而发生相互返还义务，在此情况下，一方负有返还义务，而另一方负有损害赔偿的义务，如果可适用抗辩权制度，只能适用同时履行抗辩权，而不能适用后履行抗辩权规则，因为在此情况下，只是强调双方应同时履行，而不是要保护后履行一方。

民法典规定当事人一方不履行

法律主观：
一、民法典规定先履行一方行使抗辩权的做法是什么
有权中止履行。第五百二十六条当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求，中止履行。
《民法典》第五百二十七条规定：“应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行。
（一）经营状况严重恶化；
（二）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；
（三）丧失商业信誉；
（四）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。”
不安抗辩权的成立条件有四个方面。
（一）双方当事人基于同一双务合同而互负债务。
（二）债务履行有先后顺序。
（三）履行顺序在后的一方履行能力明显下降，有丧失或可能丧失履行债务能力的情形。(4)履行顺序在后的当事人未提供适当担保。
广义上的抗辩权是指妨碍他人行使其权利的对抗权，至于他人所行使的权利是否为请求权在所不问。而狭义的抗辩权则是指专门对抗请求权的权利，亦即权利人行使其请求权时，义务人享有的拒绝其请求的权利。
二、后履行抗辩权与先履行抗辩权的区别
（一）概念不同
1、后履行抗辩权，是指在没有规定履行顺序的双务合同中，当事人一方在当事人另一方未为对待给付以前，有权拒绝先为给付的权利。
2、先履行抗辩权，本质上是对先期违约的抗辩。先期违约是指一方当事人首先违约，是另一方不履行合同的原因。先履行抗辩权是对负有先履行义务一方违约的抗辩，亦即对先期违约的抗辩。在传统民法上，有后履行抗辩权和不安抗辩权的理论，却无先履行抗辩权的概念。中国民法典首次明确规定了这一抗辩权。先履行抗辩权发生于有先后履行顺序的双务合同中，基本上适用于先履行一方违约的场合，这些都是它不同于后履行抗辩权之处。
（二）构成要件不同
1、后履行抗辩权的构成要件
（1）须有同一双务合同互负债务；
（2）须双方互负的债务均已届清偿期；
（3）须对方未履行债务或未提出履行债务；
（4）须对方的对待给付是可能履行的。
2、先履行抗辩权构成要件
（1）须双方当事人互负债务；
（2）两个债务须有先后履行顺序；
（3）先履行一方未履行或其履行不合债的本旨。
（三）适用条件不同
1、后履行抗辩权的适用条件
（1）由同一双务合同产生的互负债务，且双方债务有对价关系；
（2）当事人双方互负的债务没有先后履行顺序且均已届清偿期；
（3）当事人一方未履行债务或未按合同约定履行债务；
（4）对方当事人应履行的义务是可能履行的。
2、先履行抗辩权的适用条件
（1）需基于同一双务合同；
（2）该合同需由一方当事人先为履行；
（3）应当先履行的当事人不履行或者不适当履行。
从概念、构成要件以及适用条件都有不同点。简单来说就是先履行抗辩权顾名思义就先履行，后履行抗辩权就后履行，两者发生的时间不同，意味着责任履行的顺序也是不一样的。
三、如何行使先履行抗辩权
行使履行抗辩权，是否需要向对方作明确的意思表示;是否应当及时通知另一方，应区别不同的情况，采用不同的规则：
（一）当因对方不履行合同义务而行使先履行抗辩权的时候，可以不通知对方。
因为不通知对方，不会因为未通知而给对方造成危害。行使先履行抗辩权的表现，是届期不履行债务，此时应推定在先履行的一方了解另一方是在行使自己的对抗权利。行使先履行抗辩权而未通知另一方并不构成合同责任。这不同于行使不安抗辩权。行使不安抗辩权的一方当事人要及时通知另一方当事人。
行使不安抗辩权的一方，是依照合同或法律负有先履行义务的方当事人。通知对方，使对方有一举证的机会或能及时采取减损措施。对于行使先履行抗辩权者来说，负有后履行的义务，对方负有先履行的义务。负有先履行义务的一方因故不能履行，应当通知负有后履行义务的一方。如果负有先履行义务的一方没有一履行义务而要求另一方履行，后者应当将拒绝的意思明确通知对方。当然，行使先履行抗辩权的一方也可以主动通知对方，要求其实际履行合同。
（二）当负有一先履行义务的一方当事人的履行有重大瑕疵时，或只履行一部分时，依诚实信用原则，另一方当事人行使先履行抗辩权应当通知对方，给对方举证、解释、改正的机会，防止损失的扩大。
在先履行的一方，有时可能不了解自己履行的效果。比如，合同约定甲方1月2日发货，乙方3月1日付款。乙方在收到货物时，发现货物与合同约定严重不符，他可以在履行期届至时，拒绝付款，同时通知对方，对方可以及时提出解决问题的办法。

什么是先抗辩权与后抗辩权

《民法典》没有规定先抗辩权和后抗辩权，只规定了先履行抗辩权和后履行抗辩权。先履行抗辩权是指当事人互负债务，有先后履行顺序，应当先履行债务一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行请求。后履行抗辩权是指先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行请求。
【法律依据】
《民法典》第五百二十六条
当事人互负债务，有先后履行顺序，应当先履行债务一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行请求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行请求。

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